Экспроприация имущества РФ в Украине: подводные камни и ловушки предыдущих соглашений
Как Украина будет конфисковывать имущество российских предприятий и граждан, будут ли россияне подавать в суд и какими могут быть результаты потенциальных арбитражных производств?
Конечно же, конфискация имущества граждан страны-агрессора не является украинским ноу-хау; этой практике уже более ста лет, и впервые меры по экспроприации имущества граждан враждебных государств были применены во время Первой мировой войны. Так, к концу сентября 1914 г. страны Антанты и Германия, а впоследствии и Австрия, заморозили торговлю и расчеты с контрагентами из враждебных государств, резидентов враждебных государств обязали поставить свое имущество на учет, а в последующие годы начали его изъятие, также сопровождавшееся принудительной ликвидацией юридических лиц, учрежденных резидентами враждебных государств и интернированием их граждан.
Также было много прецедентов экспроприации имущества граждан и компаний враждующих сторон и во время Второй мировой войны.
Как мы знаем, законопроект №7169 уточняет пакет мер, уже предусмотренных Законом Украины "Об основных принципах принудительного изъятия в Украине объектов права собственности Российской Федерации и ее резидентов": расширяет круг лиц, у которых может быть изъято имущество (в частности, теперь меры могут касаться физических лиц — как резидентов, так и нерезидентов РФ), и предполагает, что имущество может изыматься в счет будущих репараций за ущерб, который понесла Украина в результате российской агрессии. Эти уточнения вполне уместны.
Вместе с тем нельзя забывать о Соглашении между Кабинетом Министров Украины и правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций (ратифицировано Верховной Радой Украины 15 декабря 1999 года).
Имущество российских резидентов в Украине, соответственно с Соглашением, по большей части будет квалифицироваться как инвестиции.
Статья 5(1) Соглашения предусматривает, что инвестиции инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным последствиям экспроприации […], за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации".
Иными словами, Соглашение само по себе не запрещает экспроприацию имущества, но ставит его легитимность в зависимости от выполнения определенных условий; из которых явно не может быть обеспечено условие выплаты "быстрой, адекватной и эффективной компенсации".
Это может привести к тому, что российские резиденты будут предъявлять против Украины иски о компенсации стоимости изъятого у них имущества; в соответствии со статьей 9(2) Соглашения такой иск может быть предъявлен в украинский суд, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты или в арбитраж ad hoc — по выбору истца. Но это не значит, что Украина будет обязательно признана виновной в нарушении своих международных обязательств.
Ведь международное право состоит не только из международных договоров – таких, как вышеупомянутое Соглашение, – но и из международного обычного права (сustomary international law), признающего полномочия государства по поддержанию публичного порядка (police powers). В пределах этих полномочий государство имеет право безвозмездно изымать имущество, в том числе в качестве санкции за совершение правонарушения, и при этом такое изъятие имущества не будет считаться экспроприацией.
В современной практике международного инвестиционного арбитража (к примеру, решения по делам Tecmed v Mexico, Methanex v United States, Saluka v Czech Republic, Naturgy v Colombia) прослеживается устойчивая тенденция: к отказам в удовлетворении исков, прежде всего о прямой или косвенной экспроприации, на тех основаниях, что изъятие имущества было не что иное как реализацией policy powers.
Впрочем, автору неизвестны решения международных инвестиционных арбитражей по делам, где реализация policy powers, в частности, экспроприации имущества, рассматривалась бы в контексте ответа на военную агрессию. И хотя автор не видит достаточно очевидных причин, по которым policy powers не должны охватывать ответные меры на военную агрессию, пока трудно предсказать с достаточной определенностью, насколько благоприятными для Украины могут быть результаты потенциальных арбитражных производств.