Закон штабних офіцерів: чому військових за дезертирство карають суворіше, ніж державних зрадників

Наприкінці 2022 року Верховна Рада ухвалила законопроєкт 8271 "Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці". Або скорочено — про посилення кримінальної відповідальності військовослужбовців. Він передбачає жорстоке покарання за самовільне залишення військової частини, місця служби та поля бою, дезертирство, відмову діяти зброєю, непокору і невиконання бойових завдань. А саме — позбавлення волі на термін від 3 до 12 років (по більшості з вказаних статей — від 5 до 10 років), дострокове звільнення та умовний термін були у цих випадках скасовані.

Закон про всевладдя генералів

Тобто йдеться про фактичне позбавлення суду права досліджувати всі обставини справи, зокрема, пом’якшувальні, з’ясувати всі факти, які йому надає сторона обвинувачення та захисту — вирок вже продиктований законом. За будь-яких обставинах суди мають виносити покарання — рішення про п'ять років в’язниці.

Напередодні ухвалення у Генеральному штабі України не приховували, що документ ініційовано та схвалено там для посилення дисципліни у військах. Особисто головнокомандувач Валерій Залужний підтримав закон і закликав президента Володимира Зеленського підписати його після ухвалення парламентом. І той підписав — 25 січня 2023 року. За словами Зеленського, закон покликаний запобігти необґрунтованим втратам особового складу.

Невдовзі документ запрацював.

Його назвали "законом штабних офіцерів проти тих, хто воює", або "законом про всевладдя генералів". Тобто тим, що має бути спрямованим проти солдатів і командирів нижчого й середнього рівня. І, дійсно, нині 99% — це вироки щодо осіб рядового складу, лише одиниці — вироки щодо командирів, які відмовились виконувати наказ.

Проти таких нововведень тоді як і зараз виступали як деякі військові — солдати та молодші командири, так і правозахисники, на сайті президента була опублікована навіть петиція про накладання вето на документ.

Зокрема, блогер і молодший сержант ЗСУ Юрій Гудименко назвав закон дискримінаційним і таким, що порушує конституційну норму про рівність усіх громадян перед лицем правосуддя. "Боляче від самої думки про те, що нас виводять у центр уваги як окремий, небезпечний вид тварин, для яких не діють поняття "правосуддя", "захист" і "милосердя", — написав він у Фейсбуці. Його пост мав 16 тисяч "реакцій".

Юрист та учасник бойових дій Масі Найєм зауважив, що законопроєкт не здатний досягти своєї мети, адже не посилює дисципліну серед військових, а лише порушує їхні права.

Та й судова практика попереднього періоду доводи: 90% вироків за згадані правопорушення були умовні.

Лише один виправдувальний вирок

"Дякую, ваша честь", — такими словами адвокат, юрист Харківського антикорупційного центру Володимир Рисенко. починає розповідь про рішення судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Оксани Кожевник. Саме ця суддя розглядала справу старшого стрільця механізованого відділення Миколи Мельника.

У 2016-2019 роках той проходив службу в батальйоні "Донбас". 25 лютого 2022 року його також мобілізували. У жовтні 2022 року Мельник виконував бойове розпорядження під Зайцевим, у дуже важких умовах, як він описує. Після кількох днів під дощем у нього розболівся зуб, він намагався його вилікувати — знеболювальне вже не допомагало, а стоматолога поряд не було. У пункті постійної дислокації під Костянтинівкою йому також не надали необхідну допомогу. Зрештою, як зазначає Мельник, "взводний сказав, що ліміт ліків вичерпаний, бо похолодало і всі почали хворіти, і щоб він купував ліки за власний рахунок". Зубний біль лише посилювався. Зрештою солдат вийшов перед строєм на шикуванні і заявив, що не буде виконувати наказ, просить направити його до стоматолога. Пізніше у суді він заявив, що "вже не допомагали ні пігулки, ні уколи — відкрився нерв, і солдат думав про самогубство".

Зрештою "за фактом відмови було повідомлено військову службу правопорядку та військову прокуратуру та доставлено Мельника, до Державного бюро розслідувань", а не до стоматолога десь у Краматорську чи Слов'янську. Але Мельник все-таки полікував зуб — на гауптвахті.

Тим часом обвинувачення за ч. 4 ст. 402 КК України пішло до суду. У суді солдат відмовився укладати з прокуратурою угоду про визнання винуватості, готовий був продовжувати службу і вимагав його виправдати.

І суддя Кожевник винесла виправдувальний вирок, вказавши, що у статут ЗСУ зазначено, що обов’язок командира забезпечити підлеглим належні умови, зокрема, й надання медичної допомоги. До того ж не було додано доказів, що людина відмовилася захищати Батьківщину — вона просто хотіла полікувати зуб. Тож у залі суду солдата було звільнено з під варти.

І це, за словами, Рисенка чи не єдиний виправдувальний вирок за подібний військовий злочин. Щоправда таке рішення прокуратуру не задовольнило, і вона подала апеляцію, яку мають розглядати у вересні.

Що говорить про закон Верховний Суд

Але долю апеляції вже можна спробувати передбачити вже зараз, адже 11 липня 2023 року Верховний суд — найвища судова інстанція України ухвалив постанову, яка може вважатися визначальною.

Ця постанова підтверджує вирок нижчої інстанції — п’ять років реального позбавлення волі для військового, який не прибув за наказом вчасно до пункту тимчасової дислокації батальйону, й був обвинувачений за такою ж статтею як Микола Мельник — ч. 4 ст. 402 КК.

У ній йдеться, що військовий за контрактом, навідник кулеметного відділення в усній формі відкрито відмовився виконати наказ начальника штабу.

18 січня 2023 року Садгірський райсуд Чернівців визнав чоловіка винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п’ять років. Разом з тим, на підставі ст. 75 КК його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з строком два роки. Однак вже 17 березня 2023 року Чернівецький апеляційний суд скасував попереднє рішення про звільнення від відбування покарання, призначивши реальне.

Захист військовослужбовця звернувся до Верховного Суду, зазначивши зазначивши невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та вказавши, що засуджений визнав свою винуватість і під час досудового розслідування, і в судах попередніх інстанцій. Крім того, захисники пояснили, що апеляція не врахувала, що інцидент стався через серозні сімейні обставини: батько, який проходить службу в лавах ЗСУ отримав контузію, а також травму хребта і ноги, вдома залишилася мати з чотирма неповнолітніми дітьми.

Але Верховний Суд підтримав апеляцію, наголосивши, що "звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини".

"Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим", — йдеться у постанові.

Закон — аби інші боялися

Адвокат Володимир Рисенко пояснює, в обох випадках йдеться про застосування статті 402 КК, яка не увійшла до переліку статей за законом 8271, але вона також стосується цієї категорії військових злочинів. До цього саме нею могла скористатися прокуратура, коли не йшлося про реальний термін покарання. Але Верховний Суд не просто спробував припинити таку практику, а й вказати на державну політику, яка існує, і яка, власне, підтримує логіку Генштабу.

"Це рішення є дуже важливим, оскільки будь-яка постанова Верховного Суду як прийнята за результатами розгляду певної категорії справ, враховується судами нижчої інстанції, — пояснює у коментарі Фокусу Володимир Рисенко, який проаналізував десятки вироків після ухвалення закону у грудні 2022 року. — Тож суди нижчої інстанції будуть посилатися на це рішення при розгляді аналогічних справ".

Тобто виходить, що не тільки за статтями, про які йдеться у законі, а й іншими подібними не можна застосовувати умовне покарання. Кожний конкретний суддя може посилатися і на вирок Верховного Суду — мовляв, є така судова практика, він має її враховувати.

У рішенні Верховного Суду є два важливі моменти, які вказують на підтримку державної політики.

Перший — аргументація. Не було дотримано принципу індивідуалізації покарання, який означає, що кожна конкретна людина може бути покарана винятково за конкретний злочин, який вона вчинила. А покарання має бути призначено у залежності від тяжкості злочину, пом’якшувальних обставин і обставин, які погіршують її становище. Суд ж сказав, що не можна застосувати умовне покарання тому що це буде поганим сигналом для інших військовослужбовців, які скоїли, або ще не скоїли це кримінальне правопорушення.

"Такий підхід був нормальним для середньовічної Франції, коли руку рубали не тому, що хтось скоїв крадіжку, а для того, аби всі бачили і не скоювали крадіжку. Тоді виникає запитання, чому ми до корупціонерів не застосовуємо більш жорстке покарання, аби інші боялися. Чому таке ставлення до військовослужбовців? Хоча відповідь проста. І до осіб, які вчинили корупційне правопорушення, і до військовослужбовців повинне бути індивідуальне покарання виключно на підставі тих доказів, які доводять їх вину", — говорить Рисенко.

Другий — суд не врахував всіх обставин. У рішення суду першої інстанції є фраза, яку важко трактувати без матеріалів справи, що на виконання наказу було з мотивів хибно зрозумілих інтересі служби. Про що йдеться, важко сказати, але обвинувачений вважав, що наказ був незрозумілий.

Дорогою до Європейського суду з прав людини

Тим часом найбільш поширена стаття Кримінального Кодексу, яка підпадає під дію закону, — це ст. 407. Раніше, як вже зазначалося, за цією статтею також у 90% застосовувалося умовне покарання, як за ст. 402. Часто йшлося про менше двох років позбавлення волі, які замінялися двома роками дисциплінарного батальйону, або покарання з застосуванням іспитового терміну 3-5 років позбавлення волі.

Нині ж, за спостереженнями Рисенка та інших юристів, 99% обвинувачених отримують реальні терміни ув’язнення. Щомісяця таких приблизно двісті .

"Є вирок військовослужбовцю, якій родом з села поблизу селища Великого Бурлука Харківської області. Цей район був окупований у перші дні після повномасштабного вторгнення. Він добровільно мобілізувався до Національної гвардії, служив, була контузія та поранення. У цьому році лікувався у шпиталі у Харкові, але своєчасно не прибув до терапевта, коли йому було вказано. Його лікарняний було закрито та відправлено до частини з приписом, що військовослужбовець прибув на наступний для продовження служби. Але особа запізнилась до лікаря на два тижні. Чому це сталося — аргументація відсутня. Зрештою військовий отримав п'ять років позбавлення волі. Водночас вирок з обмеженням десять років займати державні посади отримала його умовна сусідка — також мешканка Харківської області. Думаю, логічно вважати, що п'ять років в’язниці за два тижні самовільного залишення частини є неспівмірним з покаранням людині, яка пішла служити в окупаційну адміністрацію. Тобто закон карає більш жорстока захисників, ніж зрадників", — розмірковує правник.

Він говорить, що Кримінальний кодекс не існує у вакуумі, а покарання, які вказані в залежності від конкретних злочинів, демонструють відношення держави до конкретних злочинів. Деякі з них держава вважає легкими, деякі середньої тяжкості, деякі важкими.

"У цьому випадку дві особи в один і той же час приймали рішення — залишатися в окупації та співпрацювати з окупантами, або служити в українську армію", — зауважує Рисенко.

До слова нині саме ст. 407 інкримінують навіть одеському воєнкому Євгену Борисову. Він отримав лікарняний листок на новий рік та поїхав "лікуватися" на курорт за кордон. Цікаво буде подивитися, чи він буде притягнутий до відповідальності, і чи однаково застосовується Кримінальний Кодекс в залежності від особи.

Юристи зауважують, що покарання за військові злочини, насправді, суворі, адже навіть за державну зраду можна застосовувати менше мінімуму. Відомі, коли за злочин за ст. 111, який передбачає покарання у вигляді 12 років, призначають п’ять, якщо суд вирішив, що 5 років достатньо для виправлення цієї особи.

Наразі правозахисники говорять, що закон потребує змін — суддям важливо повернути можливість оцінювати справи зі всіма обставинами, пом’якшуючи чи погіршуючи становище для обвинуваченого. Оскільки він підриває справедливість та суперечить інтересам держави.

Як варіант — повертати попередню редакцію, яка не була також дуже м’якою, вона була достатньою для вчинення кримінального правопорушення, але суд міг примати в її межах адекватні та диференційовані рішення — різні, в залежності від обставин справи, особливо, коли військовослужбовці визнають свою провину та готові продовжувати службу.

Рішення Верховного Суду, про яке йшлося наразі, в Україні вже оскаржити неможливо. Єдина можливість — подавати скаргу до Європейського суду з прав людину проти України, але розгляд може затягнутися на роки. Або чекати амністії — ймовірно, такий варіант буде можливим після перемоги України або із закінченням дії воєнного стану.